计算机软件的专利保护

近年来,蓬勃发展的计算机软件极大地推动了技术进步,同时计算机软件及其相关发明创造的法律保护问题也成为法律界和软件业人士关注的焦点之一。计算机软件 是指计算机程序及其有关文档。计算机软件的法律保护是计算机程序及其有关文档的保护。计算机软件能否得到专利法的保护和怎样得到专利法的保护,这是本文一个问题的两个方面。

  一、 计算机软件能否得到专利法的保护

  答案是肯定的,可以。

  在我国,计算机软件主要适用著作权法保护,《著作权法》、《计算机软件保护条例》对此有明确的规定。这基本成为通例。但这并不排除计算机软件的专利法保护。

  首先,我国专利法第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物 和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”可见,计算机软件不属于法 律明文禁止的不授予专利权的客体之一。

  按我国的专利法规定:专利包括三种,发明专利、实用新型专利和外观设计专利,软件一般只可能申请发明专利。专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改 进所提出的新的技术方案。在专利法审查指南中指出,所谓技术方案是“对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合;技术手段通常是由技术特 征来体现的”,这种含有计算机程序的方法发明,或者说这种利用了自然规律的方法所构成的技术特征的集合,作为一种技术方案,是可以也应当受到专利法的保 护。

  但是,计算机软件又不同于一般的发明创造,这也正是用著作权法保护与用专利法保护的区别所在。著作权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内 容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键,也是其最有价值的部分,权利人希望对这些构思技巧和技术方 案享有较长时间的专有权。一般计算机软件的开发都要经过这样三个大的步骤:功能限定;逻辑设计;编码。具体的过程包括:需求分析、系统分析、结构分析、编写源码、测试等必经的过程。那么在这个智力创造过程中的智力成果至少有两个:技术方案和源代码。软件更体现智力成果的是技术方案,技术方案包括组织结构、处理流程、算法模型和技术方法等设计信息,这种技术方案凝聚了科学知识、处理问题的方法和经验,掌握了这种技术方案,编写代码程序则是比较初级的技术工作,不需要太多的技术水准。根据著作权法的保护范围,更能体现智力水平和软件价值的技术方案被排除在著作权法的保护之外,这是用著作权法保护软件的缺陷所在。而专利法恰恰弥补了这一缺陷,其保护的就是技术方案。

  二、计算机软件怎样得到专利法的保护

  因为著作权法只保护软件的表达方式,而不保护构思软件的思想本身,其要求保护对象达到的标准不高,只需要具有独创性,因此几乎所有的计算机软件都可以 受到著作权法的保护,并且保护手续简便,最多仅需要注册登记。在我国,实行的是软件自动产生版权原则,登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前 提(或者说仅仅是减轻了举证责任),而非获得版权的必要条件。
  但是,专利法对所要求保护的对象具有严格的要求。
  首先,发明专利权的取得必须具有新颖性、创造性和实用性。新颖性是指该发明不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明在申请日以前向国务院 专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。实用性是指该发明能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。从发明专利权取得的“三性”(即:新颖性、创造性和实用性)上来判断,软件专利申请想通过 “三性”审查并不容易。其次,发明专利在授权之前的审查周期长达两年以上,而软件的更新速度是飞快的,其经济寿命短暂,也许专利申请还没有审结,其畅销期已经过去,这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适用。另外,专利审查过程中必须将申请文件向公众充分公开,这点很多软件开发者难以接受。

  我国目前对待计算机软件采取的是相对比较保守的态度,在专利审查指南中列举了几种可以授予专利权的含有计算机软件的发明,但原则上,只要一件涉及计算 机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果时,该专利申请就属于可给予专利保护的客体。当然,很多发明人有一种误解,认为涉及计算机软件的发明申请专利时必须与硬件相结合,或者说必须在硬件上也有所改进。这种理解是错误的。涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。

  那么,究竟哪方面的计算机软件具有专利授权前景?哪方面的计算机软件又不属于专利保护客体呢?

  如果设计计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题,在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段,并且由此获得符合自然规律的技术效果,则该计算机软件的专利申请具有授权前景。

  如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题,或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段,或者获得的不是受自然规律约束的效果,则该计算机软件的专利申请不属于专利保护的客体。

  如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了实现一种工业过程、测量或测试过程控制,通过计算机执行一种工业过程控制程 序,按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制,从而获得符合自然规律的工业过程控制效果,则该计算机软件的专利申请具有授权前景。

  如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据,通过计算机执行一种技术数据处理程序,按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理,从而获得符合自然规律的技术数据处理效果,则该计算机软件的专利申请具有授权前景。

  如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了改善计算机系统内部性能,通过计算机执行一种系统内部性能改进程序,按照自然 规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整,从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果,则该计算机软件的专利申请具有授权前景。

  如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案解决的问题是如何根据用户的主观愿望或主观认识确定规则,并按照规则的要求来进行,不受自然规律的约束,因而未利用技术手段,该方法所获得的不是符合自然规律的技术效果,则该计算机软件的专利申请不属于专利保护的客体。

  以上仅仅是原则性描述,下面在第三部分分五个方面再进行详细陈述。

  三、计算机软件专利申请的撰写技巧

  正因为专利申请周期长、审核严,专利申请文件的撰写对于申请人或者代理人要求也极其苛刻。如何保证说明书公开充分,以及在权利要求书中如何保证产品权利要求和方法权利要求的一一对应关系,均需要极高的撰写技巧。

  在中国专利法保护计算机软件的实践中,权利要求撰写不当很可能会被归入到智力活动的规则和方法类别中而不能够获得专利授权。当然,不可否认的一点事实 是,相当一部分软件确实属于智力活动的规则和方法,不是专利法中所述的适合工业应用的技术方案,所以申请专利前,相关发明创造是否属于专利授权的客体,需要仔细甄别。另外,在撰写含有计算机程序的发明专利申请的权利要求书时,必须文字清楚、完整、准确地描述该发明的技术方案,突出其实质性特点和显著的技术进步性,并且以说明书为依据,准确地限定所要求保护的范围。

  1)涉及程序本身的计算机软件专利申请
  主题名称实质为“程序”、“程序产品”、“补丁”、“指令”等的发明创造,无论其限定的内容如何,均认为其要求保护的是计算机程序本身,属于专利法第 25条第1款第(2)项规定的不授予专利权的客体。理由在于:该发明创造进行限定的全部内容仅仅涉及程序本身,该发明创造实质上仅仅涉及智力活动的规则和 方法,不属于专利保护的客体。

  2)涉及算法的发明创造的计算机软件专利申请
  涉及单纯算法的发明创造属于专利法规定的智力活动的规则和方法,但是,如果同时满足以下两个条件,即使该发明创造涉及算法,仍然符合专利法实施细则第 2条第1款规定的技术方案,具有授予专利权的前景:该算法应用到某一技术领域,并形成基于该算法的解决方案;基于该算法的解决方案采用了技术手段,并解决了该技术领域的技术问题,获得了相应的技术效果。

  3)涉及汉字编码方法的发明创造的计算机软件专利申请
  单纯的汉字编码方法属于专利法第25条第1款第(2)项规定的智力活动的规则和方法,但是在将汉字编码方法与特定键盘(例如,计算机键盘)相结合而构成计算机汉字输入方法后,属于专利保护的客体。

  需要说明的是,由于该类发明本身并不在于计算机内部对汉字的字、词进行的处理,通常并不以计算机如何对输入的编码码元数据进行处理以确定汉字字符为目 的,因此说明书中是否描述了所述编码码元数据在计算机内部的处理过程,并不影响说明书的充分公开。专利撰写时,应注意说明书需要清楚、完整地记载了发明的 汉字编码规则,采用的编码码元与用于进行汉字输入所使用的特定键盘上的键位之间的映射关系,以及输入汉字的步骤等等。

  4)涉及商业方法的计算机软件发明专利申请
  商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法,是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释,例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经 营管理、行政管理、事务安排等。涉及商业方法的发明可分为单纯商业方法发明和商业方法相关发明。单纯商业方法发明专利申请是指以单纯的商业方法为主题的发 明专利申请,属于专利法第25条第1款第(2)项规定的智力活动的规则和方法的范围,因而不属于专利法保护的客体;商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请,该类专利申请如果解决的问题是技术问题,构成了技术方案,产生了技术效果,则属于专利保护客体。

  5)关于权利要求书和说明书的撰写
  对于涉及计算机软件的发明专利申请的权利要求书的撰写有着特殊的规定:在全部或部分以计算机程序实现的发明专利申请中,通常采用方法权利要求对计算机程序所形成的某种处理或控制活动过程进行保护,另外,权利要求书中还经常存在一种与之对应的产品权利要求,即以产品权利要求的形式来保护计算机程序流程。 其中,产品权利要求只有在按照与说明书中的计算机程序流程,或反映该计算机程序流程的方法权利要求的各个步骤完全对应一致的方式撰写时,才将这种产品权利 要求理解为功能模块构架形式的产品,而不理解为实体装置。完全对应一致的撰写方式是指产品权利要求与方法权利要求的主题名称(或说明书中对计算机程序流程 的说明)相对应,产品权利要求中的各组成部分与方法权利要求(或说明书记载的计算机程序流程)的各个步骤及其执行时序相对应。
  计算机软件专利申请撰写的一个基本要求是使本领域的普通技术人员不花费创造性的劳动就可以通过阅读权利要求书和说明书实现该技术内容。撰写时,说明书 应当保证充分公开:说明书对发明作出的清楚、完整的说明,应当达到所属技术领域的技术人员能够实现的程度。说明书是否对请求保护的发明作出了清楚、完整的 说明是以所属技术领域的技术人员能否实现该发明为判断标准的,即是否对计算机程序的设计构思、相关技术特征和能够实现其技术效果的具体实施方式进行了清 楚、完整的描述,使得本领域的技术人员能够根据说明书所记载的程序流程及其说明编制出能够达到所述技术效果的计算机程序。上述具体实施方式并非要求记载实 现该发明技术效果的计算机程序本身,即源程序或目标程序,而是指以程序流程为基础,以该程序流程的时间为序,对各个步骤进行描述。同时,说明书附图中应当 给出计算机程序的主要流程图,以便清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征。

  将计算机软件纳入到专利法的保护体系如今在国际上已经是大势所趋,因为专利法在知识产权法律体系中具有最强的排外性,专利权的授予经过非常严格的行政 审查过程,自然对专利权人的权利保护也是最周密最有力的。换句话讲,专利保护具有独占性,一旦发明创造获得专利权,软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权。

  有鉴于此,软件企业应尽快熟悉规则,与时俱进,迎接软件“专利化”的到来。